Tenencia compartida en el Perú: ¿cuándo procede y qué debe tenerse en cuenta?

Cuando los padres se separan, una de las decisiones más importantes es determinar cómo continuará desarrollándose la vida cotidiana de sus hijos y de qué manera ambos padres participarán en su crianza.

En el Perú, la Ley N.º 31590 modificó el Código de los Niños y Adolescentes y estableció un nuevo marco para la tenencia compartida.

Pero existe una idea que debemos aclarar desde el comienzo:

Tenencia compartida no significa simplemente dividir al niño por mitades entre sus padres.

Toda decisión debe construirse teniendo como consideración fundamental el interés superior del niño, niña o adolescente.

¿Qué es la tenencia compartida?

La tenencia compartida supone que ambos padres continúan participando activamente en el cuidado, crianza, formación y protección de sus hijos después de la separación.

La legislación establece que, cuando los padres están separados de hecho, la tenencia de los hijos es asumida por ambos, excepto cuando ello no sea posible o resulte perjudicial para el niño o adolescente.

Si los padres están de acuerdo, pueden determinar conjuntamente la forma en que se desarrollará la tenencia compartida, tomando en consideración también el parecer del hijo o hija según corresponda.

Este acuerdo puede formalizarse mediante conciliación extrajudicial.

¿Los padres pueden acordar una tenencia compartida mediante conciliación?

Sí.

Cuando existe disposición para dialogar, los padres pueden construir un acuerdo que determine cómo ejercerán la tenencia de sus hijos.

Sin embargo, no basta con manifestar:

"Queremos tenencia compartida".

Un buen acuerdo necesita establecer cómo funcionará realmente esa modalidad en la vida cotidiana del niño.

Por ello, antes de llegar a un acuerdo deberían analizarse cuestiones como:

• ¿Dónde residirá el niño durante cada período?
• ¿Cómo se organizarán los tiempos con cada progenitor?
• ¿Dónde estudia?
• ¿Quién lo llevará y recogerá del colegio?
• ¿Cómo se atenderán sus necesidades de salud?
• ¿Cómo se organizarán las vacaciones?
• ¿Qué ocurrirá en cumpleaños, Navidad, Año Nuevo y otras fechas importantes?
• ¿Cómo se tomarán las decisiones importantes sobre educación, salud, crianza y formación?
• ¿Cómo mantendrá el niño la relación con ambas familias extensas?

Mientras más claro sea el acuerdo, menores serán las posibilidades de nuevos conflictos.

¿Tenencia compartida significa necesariamente 50 % del tiempo con cada padre?

La legislación señala, dentro de los criterios judiciales de la tenencia compartida, que el hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores.

Sin embargo, la organización de la tenencia debe analizarse conjuntamente con las circunstancias reales de la familia y, fundamentalmente, con las necesidades del hijo.

La distancia entre los domicilios, por ejemplo, no impide por sí misma la tenencia compartida, pero debe ser considerada al momento de determinar cómo se ejercerá.

No debería organizarse la vida de un niño como si se tratara simplemente de dividir matemáticamente un calendario.

El centro de la decisión debe ser el hijo, no la conveniencia o el conflicto de los padres.

¿Qué aspectos deben considerarse?

La Ley N.º 31590 establece diversos aspectos que deben ser considerados cuando se determina una tenencia compartida.

Entre ellos se encuentran:

• El tiempo que el hijo permanecerá con cada progenitor.
• La igualdad de derechos de los padres para tomar decisiones sobre educación, crianza, formación y protección.
• La distancia existente entre los domicilios.
• El derecho del hijo a compartir con la familia extendida materna y paterna.
• Las vacaciones del hijo y de sus padres.
• Las fechas importantes en la vida del niño o adolescente.
• Su edad.
• Su opinión.

Estos elementos permiten comprender que una tenencia compartida requiere mucho más que establecer qué días corresponde estar con papá y qué días con mamá.

La opinión del niño o adolescente importa

Los hijos no deben ser tratados como espectadores de una decisión que cambiará completamente su vida cotidiana.

Su opinión debe ser tomada en consideración de acuerdo con su edad y grado de madurez.

Esto no significa trasladarles la responsabilidad de decidir entre su padre y su madre.

Preguntarle a un niño:

"¿Con quién quieres vivir?"

puede colocarlo innecesariamente frente a un conflicto de lealtades.

Escucharlo significa conocer sus necesidades, vínculos, rutinas, preocupaciones y sentimientos para que las decisiones de los adultos puedan considerar verdaderamente su bienestar.

¿Qué ocurre si los padres no se ponen de acuerdo?

Cuando no existe acuerdo, la controversia puede ser resuelta judicialmente.

La legislación establece la tenencia compartida como primera opción para el juez, quien deberá adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento.

Sin embargo, la propia ley permite que excepcionalmente se establezca una tenencia exclusiva cuando las circunstancias lo justifiquen, salvaguardando siempre el interés superior del niño o adolescente.

En el proceso judicial podrán valorarse los elementos necesarios para determinar cuál es la modalidad que realmente protege mejor al hijo.

¿La tenencia compartida procede siempre?

No.

La propia legislación establece una excepción importante: la tenencia compartida no debe aplicarse cuando no sea posible o resulte perjudicial para el niño, niña o adolescente.

Por eso, cada familia debe ser evaluada según sus propias circunstancias.

No debería buscarse una tenencia compartida únicamente para satisfacer una aspiración personal de alguno de los padres.

Antes de acordarla resulta indispensable preguntarse:

¿Esta organización permitirá que nuestro hijo tenga estabilidad, seguridad y una relación saludable con ambos padres?

La relación entre los padres también importa

La separación puede haber dejado desacuerdos, resentimientos o dificultades de comunicación.

No es indispensable que los padres mantengan una relación cercana para ejercer responsablemente sus funciones parentales.

Sin embargo, una tenencia compartida requiere un nivel mínimo de coordinación respecto de cuestiones importantes relacionadas con los hijos.

Educación, salud, actividades, horarios, viajes y decisiones relevantes exigen algún mecanismo de comunicación.

Cuando cada decisión se convierte en una nueva confrontación, el principal perjudicado puede terminar siendo el hijo.

¿Qué ocurre cuando existe violencia?

Este aspecto requiere especial atención.

La conciliación no debe utilizarse para colocar en una situación de riesgo a una víctima ni para legitimar acuerdos contrarios a la protección del niño, niña o adolescente.

Cuando existen situaciones de violencia familiar, medidas de protección, riesgo para la integridad del menor u otras circunstancias graves, el caso requiere una evaluación jurídica especialmente cuidadosa y la intervención de las autoridades competentes cuando corresponda.

La prioridad nunca debe ser alcanzar un acuerdo a cualquier precio.

La prioridad es proteger al niño o adolescente.

¿Puede modificarse posteriormente una tenencia acordada?

Sí.

Las circunstancias familiares cambian.

Los hijos crecen, cambian de colegio, aparecen nuevas necesidades, los padres pueden cambiar de domicilio o de horarios laborales y aquello que funcionaba adecuadamente en determinado momento puede dejar de hacerlo.

La legislación permite que una tenencia compartida o exclusiva establecida mediante conciliación extrajudicial o sentencia pueda posteriormente ser variada mediante una nueva conciliación o, según corresponda, por una nueva resolución judicial.

Impedir injustificadamente la relación con el otro padre puede tener consecuencias

La legislación también presta especial atención a determinadas conductas que perjudican la relación del hijo con alguno de sus padres.

Entre ellas se consideran:

• Dañar de manera continua o sistemática la imagen que el hijo tiene del otro progenitor.
• Impedir injustificadamente la relación entre el hijo y el otro padre.
• Incumplir los acuerdos judiciales o conciliatorios relacionados con el régimen de visitas.

El conflicto entre los adultos no debe convertirse en un instrumento para deteriorar la relación del niño con alguno de sus progenitores.

¿Qué deberíamos preguntarnos antes de acordar una tenencia compartida?

Antes de firmar un acuerdo, ambos padres deberían poder responder algunas preguntas esenciales:

¿Nuestro acuerdo es realmente viable?

¿Respeta las rutinas escolares, familiares y sociales de nuestro hijo?

¿Podemos tomar decisiones importantes sin convertir cada diferencia en un nuevo conflicto?

¿Nuestro hijo podrá mantener una relación significativa con ambos padres?

¿Estamos escuchando sus necesidades o estamos concentrándonos solamente en nuestros propios derechos?

Y, fundamentalmente:

¿Esta forma de tenencia beneficia realmente a nuestro hijo?

Compartir la tenencia también significa compartir responsabilidades

La tenencia compartida no debería entenderse únicamente como el derecho de cada padre a pasar determinado tiempo con sus hijos.

También implica responsabilidad.

Responsabilidad en la crianza, educación, salud, formación, protección y acompañamiento cotidiano.

Después de una separación termina la relación de pareja, pero la responsabilidad de ser padres continúa.

Cuando ambos progenitores consiguen separar sus diferencias personales de las necesidades de sus hijos, la conciliación puede convertirse en un espacio para construir una nueva forma de organización familiar.

Una organización en la que el verdadero centro del acuerdo no sea papá ni mamá.

Sean los hijos.

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